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87号令24问(二)
索引号: syrmzf-gw/2017-1031002 公开目录: 招标采购 发布日期: 2017年10月31日
主题词: 发布机构: 政府办 文    号:
 

转自中国政府采购网

4. 第十四条规定的邀请招标方式该怎么理解?

徐舟:邀请招标投标人的产生方式,是87号令和18号令最主要的区别之一。

18号令规定,邀请招标投标人只能通过公开的资格预审产生,87号令又增加了两种,一种是从省级以上财政部门建立的供应商库中选取,另一种是采购人书面推荐。可以看出,采购人的自主权进一步扩大了。“有权必有责”,为防控廉政风险,87号令规定了相应的制约措施。一是采用后两种方式的,还要通过随机抽取产生,且备选供应商和最终随机抽取产生的供应商至少要保证2∶1的比例。如果只产生三家供应商参加投标,则要推选六家以上的供应商参加抽签。二是对抽取过程有具体要求,首先要随机抽取,保证机会均等;其次,随机抽取时要有监督,为了提高采购效率和可操作性,这个监督已经简化了,采购人单位派两名以上工作人员见证随机抽取的过程,做好记录即可。

对这一条的理解,应当注意以下方面。

第一,通过87号令的修改,邀请招标可能重新成为一种活跃的采购方式。18号令规定邀请招标必须通过公开的资格预审程序和随机方式产生投标供应商,使得邀请招标比公开招标的程序更为复杂、周期更为漫长,而采购人希望通过邀请招标实现有限竞争的目的又无法达到,因而在以往的货物服务招标实践中,邀请招标方式几乎没什么人采用。可以预见,87号令正式实施后,邀请招标方式将焕发新的活力,并在提高采购效率、保障项目实施效果、提高用户满意度等方面发挥更大的作用。

第二,87号令中邀请招标投标人的产生方式,实际上借鉴了《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部第74号令,以下简称74号令)的相关规定,但比74号令更进了一步。74号令第十二条规定可由采购人和评审专家分别书面推荐,其中,采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。87号令规定全部由采购人推荐。这主要是因为74号令出台在前,87号令修订在后,改革总是循序渐进的。这项具体的改革与政府采购领域推进放管服改革、注重政府采购制度实施效果、适度还权于采购人的总体改革脉络是一脉相承的。

第三,该条体现了87号令注重“结果导向”,注重维护采购人的正当诉求和合法权益,而不是一味地从防控廉政风险的角度去约束、限制采购人。

第四,政府采购制度不是单纯地为采购人服务,更多地还要为国家利益、公共利益、社会利益服务。因此,既要考虑采购人的正当权益,也要遵循政府采购的“三公一诚”原则以及招标投标关于竞争的天然要求。87号令规定,邀请招标中,采购人可以推荐供应商,但要按照2∶1以上的比例提供备选供应商名单并随机抽取。如果需要三家供应商投标,采购人直接推荐三家的话,采购结果就几乎完全被采购人控制了,邀请招标就成了走程序,失去了意义。所以,还要兼顾公平性、公正性,因为政府采购目标本身就是多元化的目标。

第五,该条体现了“有权必有责”“权责对等”的理念。87号令赋予采购人选取、推荐供应商的权利,但采购人推荐哪家供应商要有合理的理由,所有被推荐的供应商名单和推荐理由应随中标结果同时公告,接受社会监督。通过公告接受社会监督,既能防止“权力任性”,又能降低监管成本。

5.为什么不允许将厂家授权、承诺等作为资格要求?资格条件和评审因素应如何设置?

徐舟:87号令第十七条规定,采购人、采购代理机构不得将投标人的规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。这一条实际上包括两层含义。

第一层含义是采购人、采购代理机构不得以投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素。该规定吸收了财政部、工信部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库〔2011〕181号)中的相关内容,即第三条“……政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。不过,87号令的规定稍有变化,表述更为明确。关于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”,《条例》第二十条列举了几种情形,但在实践中,大家有时还是难以判定。为了增强可操作性,87号令写得非常清楚,即投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件,既不能作为招标的资格要求,也不能作为评审因素。评审因素既包含评分因素,也包含实质性要求。

需要注意的是,不得将供应商规模条件作为资格条件和评审因素,并不意味着采购人、采购代理机构就一概不能对供应商提一些关于人员、盈利状况等方面的要求并将其作为评审因素。比如,某个物业服务项目招标,招标文件中对供应商的项目团队提一些要求,包括对项目经理的年龄、文化水平、职业经历、职业资格等要求,对项目服务团队的人数、专业、岗位设置等要求,供应商近年来是否亏损等,这些与供应商履约能力相关的一些要求,还是可以提的。但是,如果招标文件要求投标人单位从业人员不得少于多少人、近年来每年营业额或利润额不得少于多少等等,这就违反了87号令的本条规定了。

第二层含义是指,不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或歧视待遇。87号令只强调这些不能作为资格要求,并没有说不能作为评审因素。

制造厂家授权、承诺等,不同于企业的规模条件。限制企业的规模条件,与政府采购促进中小企业发展政策以及我国放管服的改革背景是不相符的。当前,国家要求“放开搞活”,很多资格管理方面的行政许可、行政审批都被取消了,这是放管服改革的大趋势,所以,政府采购对于企业规模条件的评比要严格禁止。但厂家授权、承诺等是不一样的,一些大型或者技术复杂、专业性强的设备采购项目,厂家授权、售后服务承诺等还是很有必要的。所以,87号令根据实际需要,对厂家授权、承诺等开了个口子。

关于厂家授权、承诺等,需要注意两点。第一,这些内容不能作为资格要求。对于87号令这一规定,实务操作部门有不少同志不理解,为什么要这样规定?87号令作出这一规定,主要是出于以下考虑。一是保证市场交易规则的公平,防止采购项目的招标结果被少数厂家控制。从以往的实践来看,有些采购项目如果将厂家授权、承诺等设为资格条件,招投标过程和结果就容易被厂家控制,厂家想让谁投标就让谁投标,想让谁中标谁就会中标。除非是那种市场上同类型产品厂家比较多、能真正形成品牌竞争的项目,比如中央空调采购,市场中有很多品牌,个别厂家控制不了。二是为投标人减负,防止政府采购价格虚高。代理商申请厂家的项目授权往往是需要付出资金、时间等成本的,这些成本反过来还会转嫁到采购人身上。而采购项目的招标结果一旦被少数厂家控制,价格虚高就在所难免。第二,这些内容可以作为评分因素。前面说过,对于厂家授权、承诺等,有些大型设备等项目还是有必要的。因此,从维护采购人合法权益的角度考虑,87号令允许把厂家授权、承诺等因素列为评审因素。需要提醒的是,尽管87号令没有进一步细化表述,但是,从这一条的立法本意可以看出,厂家授权、承诺等因素也不能作为实质性要求,可以列为评分项,但分值也不宜设置过高。否则,仍然可能构成以不合理条件“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

还有一个问题,为什么进口货物要除外?因为相对于本国货物来说,采购人采购进口货物面临的风险更大。第一,投标人提供的进口产品是不是假冒伪劣产品,采购人、采购代理机构未必了解,鉴别的难度更大。第二,国外厂家提供售后服务不如国内厂家那么方便。对于本国产品,如果供应商违约了,采购人要维权,哪怕就是打官司,在国内也比较方便。而进口产品想要维权,要跨国追究违约责任,会非常麻烦。所以,从防范采购人风险的角度考虑,87号令规定进口货物除外。也就是说,采购进口货物,既可以把厂家授权、承诺等作为资格条件,也可以将其作为实质性要求或者评分因素。

6.第十八条关于招标文件或者资格预审文件的提供,如何理解掌握?

徐舟:对本条需要注意四点。

第一,关于招标文件或者资格预审文件的提供期限,本条规定不得少于五个工作日。这主要也是针对实践中的问题,为了保证交易规则的公平。有些采购人、采购代理机构在招标时,不希望太多的投标人参与竞争,发布招标公告后,往往将招标文件提供的期限设置得非常短。我甚至曾经看到过个别项目招标公告中规定,招标文件的提供期限只有半天,过期不候。这样一来,只有与采购人或者采购代理机构联系紧密的供应商才会知道项目信息,并准时拿到招标文件。为杜绝这类情况,87号令明确规定,招标文件或者资格预审文件的提供期限至少不得少于五个工作日,五个工作日是最短期限。

第二,除了招标文件或者资格预审文件的提供期限外,87号令第十六条还规定了招标公告、资格预审公告期限,招标公告、资格预审公告的发布期限是五个工作日。这两个期限都是五个工作日,而且在实践中这两个期限往往是重合的,但从法律性质上来说,二者是不一样的,一个是公告的期限,就是固定的五个工作日,一个文件提供的期限,是不少于五个工作日。相应的法律后果也不一样,质疑时效期间的计算方式不一样。但是,法律设定这两个期限的出发点是相同的,那就是在兼顾采购效率的前提下,尽可能维护所有潜在投标人参与项目投标机会的均等性,保证政府采购交易规则的公平。

第三,公开招标的招标公告和资格预审公告可以合二为一。这样规定,也是从实际情况出发,提高采购效率。其中还暗含着另外一层意思,即公开招标也可以进行资格预审。

按照GPA的规定,公开招标是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式,公开招标不能进行资格预审;凡是进行资格预审的,都属于选择性招标。GPA之所以这样规定,是因为它是一个国际协定,其目的是促进各参加方开放本国政府采购市场。资格预审有可能成为保护本国供应商利益、对外国供应商实行差别待遇或歧视待遇的“挡箭牌”。而在我国,《招标投标法》及其实施条例规定公开招标可以进行资格预审,《政府采购法实施条例》第二十一条也规定政府采购项目可以进行资格预审。

第四,需要注意的是,公开招标的资格预审与邀请招标的资格预审(以发布资格预审公告方式征集投标人)有一个重大区别。即邀请招标可以在资格预审公告中约定,资格预审后,如果合格供应商数量较多,为了减少供应商的投标成本和采购方的评标工作量,可以再随机抽取一定数量的合格供应商参加投标。而公开招标是不允许这样做的。公开招标对通过资格预审的所有供应商,哪怕有几十家上百家,甚至更多,也必须允许其全部参加投标,不得再进行二次随机抽选。至于对供应商进行打分、排名等等,当然就更不允许了,资格审查只有合格与否的问题,没有优劣排序的问题。这是公开招标和邀请招标在资格预审方面的一个主要区别,它体现了我国政府采购制度在某种程度上与GPA的主动对接——公开招标本来就应是所有潜在投标人都可以参加投标的一种采购方式。

       
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